เปรียบมวย (บทความกฎหมายแฟรนไชส์)
ก่อนจะเล่าไปถึงกึ๋น หรือลงลึกไปถึงตับไตไส้พุงแฟรนไชส์ ขอปูพื้นก่อน….. เวลาสร้างบ้านนี่เขาลงเสา หรือปูพื้นก่อนนะ… ชักไม่แน่ใจ   แต่เอาเถอะ…..งานนี้ผมขอปูพื้นก่อนก็แล้วกัน

กลยุทธ์แบบแฟรนไชส์นั้น ดูดูไปจะคลับคลายคลับคลากับกลยุทธ์ที่มีใช้กันอยู่แล้วเหมือนกัน กลยุทธ์อื่นนั้นเขาจะแยกเป็นเรื่องชัดเจน บางเรื่องก็มีกฎหมายว่าไว้โดยตรง อย่างการตั้งตัวแทนจำหน่าย  หรือการอนุญาตให้ใช้เครื่องหมายการค้า ฯลฯ

การที่แฟรนไชส์ไปมีอะไรคล้ายกับกลยุทธ์อื่นนี่  บางครั้งจึงเกิดสับสนว่า เป็นเรื่องอะไรกันแน่   จะใช่แฟรนไชส์หรือเปล่า ?

เราคงต้องแยกกันให้ออกก่อน  จะได้หยิบหลักมาใช้ถูกเรื่องถูกราว ผมจะลองเปรียบเทียบให้ดู

อันแรกที่จะเทียบให้ดู คือ แฟรนไชส์กับตัวแทนทางการค้า หรือที่เรียกว่า Commercial Agency Agreement ปกติผู้ผลิตหรือโรงงานจะไม่ค่อยขายสินค้าปลีก  บางคนบอกขี้เกียจบางคนกลัววุ่นวาย  บางคนบอกไม่ค่อยถนัด  ก็แล้วแต่เหตุผลของแต่ละคน จึงเลี่ยงไปตั้งใครสักคนเป็นตัวแทนให้ขายสินค้าแทน

การแต่งตั้งก็อาจทำสัญญาแต่งตั้งกันเป็นเรื่องเป็นราวก็ได้ ตัวแทนพวกนี้บางเจ้าเขาเป็นมืออาชีพ คือ รับจ้างขายสินค้าให้คนอื่น โดยไม่ได้ซื้อสินค้านั้นมาเอง

ธุรกิจตัวแทนจะเป็นของอีกคนหนึ่งเลยไม่เกี่ยวกับคนผลิต จะรับผิดชอบติดต่อค้าขาย ทำหน้าที่เจรจา หรือตกลงทางการค้ากับผู้ซื้อด้วยตนเอง  แต่จะตกลงในนามของผู้ผลิตเจ้าของสินค้า

ผลประโยชน์ที่ตัวแทนได้ อาจแบ่งเป็นเปอร์เซ็นต์จากยอดขายก็ได้ ในทางกฎหมายจะเรียกเจ้าของสินค้าว่าตัวการ  และเรียกคนที่เราแต่งตั้งว่าตัวแทน ผลทางกฎหมายเมื่อตัวแทนไปตกลงอะไร  ก็จะผูกพันคนผลิต จึงต้องเลือกตัวแทนดี ๆ หน่อย  เจอตัวแทนไม่ดีไปทำอะไรเสียหายเข้า  มันจะย้อนกลับมาที่เราได้

ส่วนการทำแฟรนไชส์นั้น แฟรนไชซีจะเป็นเจ้าของกิจการของตนเอง  ลงทุนเอง  กำไร ขาดทุนก็เป็นเรื่องกระเป๋าของแฟรนไชซี

การซื้อสินค้าแฟรนไชซีก็ต้องรับผิดชอบเอง  เพียงแต่การซื้อสินมาขายในร้านแฟรนไชส์  ต้องทำตามคำแนะนำของแฟรนไชซอร์เขา จะทำอะไรตามใจเรานึกเองไม่ได้  และอาจจะต้องซื้อจากแฟรนไชซอร์เท่านั้นก็ได้

แฟรนไชซีไปตกลงอะไร หรือทำอะไรกับคนอื่น จะไม่มีผลผูกพันแฟรนไชซอร์ อย่างถ้าแฟรนไชซีแอบเอาของหมดอายุไปหลอกขายคนซื้อ แม้สินค้านั้นจะติดยี่ห้อของแฟรนไชซอร์   แต่แฟรนไชซอร์ก็ไม่ต้องรับผิดชอบ  เพราะเป็นเรื่องของแฟรนไชซีทำเอง

แฟรนไชซีไม่ใช่ตัวแทนของแฟรนไชซอร์

เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าแฟรนไชซอร์ก็รู้กันกับแฟรนไชซีที่ให้เอาของหมดอายุไปขาย  อย่างนี้แฟรนไชซอร์ก็ต้องรับผิดด้วย แต่รับผิดเพราะตัวแฟรนไชซอร์เอง

อันต่อไปที่จะยกมาเทียบให้ดู คือ แฟรนไชส์กับการตั้งผู้จัดจำหน่ายสินค้า ที่เรียกว่า Distribution Agreement ผู้จัดจำหน่ายในที่นี้จะเป็นเจ้าของกิจการเอง ไม่เกี่ยวข้องกับกิจการของผู้ผลิตสินค้าเหมือนกัน

ผู้จัดจำหน่ายต้องไปซื้อสินค้าจากผู้ผลิตมาขายเอง จะกำไรหรือขาดทุนก็เป็นเรื่องของผู้จัดจำหน่าย เหมือนกับที่พ่อค้าส่งไปซื้อสินค้ามาขายตามปกติ แต่ซื้อไปซื้อมาอาจซื้อมาก หรือถูกอกถูกใจกัน ผูกเสี่ยวหรือตกลงเป็นพี่น้องร่วมสาบานกัน จึงมีข้อตกลงเป็นพิเศษ แต่งตั้งเป็นผู้จัดจำหน่ายสินค้าซะเลย

อาจสาบานเป็นผู้จำหน่ายสินค้าแต่เพียงผู้เดียวก็ได้  (Exclusive Distribution) ขึ้นอยู่กับความพิศวาสที่มีต่อกันว่าจะมากน้อยแค่ไหน

แต่ถ้าเป็น Exclusive Distribution ก็ต้องขายสินค้าของผู้ผลิตเพียงเจ้าเดียว เขาจะไม่อนุญาตให้ขายสินค้าของคู่แข่ง  แต่ถ้าเป็น Distribution ธรรมดาก็ยังขายของผู้ผลิตอื่นได้

ผู้ผลิตบางคนไม่ค่อยตั้ง Exclusive Distribution เพราะกลัวจะย้อนกลับมาบีบคอผู้ผลิต  อย่างที่พูดเตือนกันว่า “อย่ายืมจมูกคนอื่นเขาหายใจ”

ในสัญญาแฟรนไชส์ ส่วนใหญ่มักจะบังคับแฟรนไชซีขายสินค้าของ แฟรนไชซอร์  หรือที่แฟรนไชซอร์อนุญาตเท่านั้น ที่บังคับให้ต้องซื้อจาก แฟรนไชซอร์เท่านั้นก็มี เมื่อร้านแฟรนไชส์เป็นกิจการของแฟรนไชซีเอง ทำให้สัมพันธภาพในส่วนนี้ระหว่างแฟรนไชซี และแฟรนไชซอร์เหมือนกับสัญญาจัดจำหน่าย

แต่ในธุรกิจแฟรนไชส์ไม่ใช่แค่ซื้อมาแล้วขายไปเท่านั้น วิธีการขาย การวางสินค้า  การจัดร้าน  นโยบายการขาย  และอีกสารพัดที่แฟรนไชซีจะต้องทำตามคำแนะนำของแฟรนไชซอร์  ซึ่งถ้าเป็นเรื่อง  Distribution เจ้าของสินค้าจะไม่ได้บังคับมากขนาดนี้

ส่วนนี้ทำให้ผู้จัดจำหน่ายมีอิสระมากกว่าแฟรนไชซี  และทำให้สัญญาสองอย่างนี้ไม่เหมือนกันด้วย

อันถัดไปนี่เป็น เรื่องแฟรนไชส์กับการอนุญาตให้ใช้สิทธิ ที่เรียกว่า Licence Agreement

ที่พบกันเป็นประจำก็คือ สัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา  ก็ประดาเครื่องหมายการค้า ลิขสิทธิ์ และสิทธิบัตรอะไรพวกนั้น  อย่างเช่น คุณไอน์สไตน์คิดระเบิดปรมาณูแบบพกพาได้ แกไปจดสิทธิบัตร แต่แกไม่มีปัญญาผลิตเอง เพราะต้องใช้เงินทุนสูง  ก็อาจตกลงอนุญาตให้ใครสักคนเอาไปผลิตวางขายในตลาดแทน

จะให้ผลิตกี่ลูก แค่ไหน อย่างไร หรือคิดค่าตอบแทนกันอย่างไรก็ว่ากันเอง ถ้ามีแบบนี้ผมรับรองว่า คุณซัดดัมคงสนใจแน่เลย คุณไอน์สไตน์อาจตกลงให้ผลิตขายเฉพาะในเขตพื้นที่ที่จำกัดก็ได้ เช่น ให้คุณบิน ลาเดนผลิตขายเฉพาะในอัฟกานิสถาน หรือคุณซัดดัมวางขายได้เฉพาะใน อิรัก ห้ามขายข้ามเขตกัน

ถ้าตกลงอย่างนี้ในพื้นที่ที่อนุญาตไปแล้ว ก็จะไม่มีคนอื่นได้สิทธิมาผลิตแข่งอีก ที่เรียกว่าได้สิทธิเฉพาะแบบเอ็คคลูซีพ (Exclusive) แต่ถ้าในเขตพื้นที่เดียวกัน อนุญาตให้หลายคนผลิตขายแข่งกัน หรือตัวเองอาจจะผลิตแข่งด้วยก็ได้ อย่างนี้เรียกว่าแบบนอนเอ็คคลูซีพ (Non Exclusive)

เมื่อได้สิทธิไปแล้วผู้รับอนุญาตก็ไปหาประโยชน์ตามที่ได้รับอนุญาต  ผู้อนุญาตเขาจะไม่เข้ามายุ่งด้วย

ยกเว้นในส่วนที่เกี่ยวกับมาตรฐาน หรือคุณภาพสินค้า เพราะถ้าไม่คอยดูแลให้ดี เกิดผลิตออกมาโยนไปแล้วเกิดไม่ระเบิด อาจทำให้สินค้าเสียชื่อเสียงได้  ถ้าเป็นอย่างนี้ไอน์สไตน์อาจหมดทางหากิน

ในสัญญาแฟรนไชส์มีเรื่องการอนุญาตให้ใช้สิทธิแน่ แต่จะอนุญาตให้ใช้อะไรบ้างก็คงแล้วแต่ลักษณะของธุรกิจ บางอย่างอาจต้องให้ทั้งสิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า และลิขสิทธิ์ แต่อย่างน้อย ๆ ที่ต้องมีเสมอ คือ เครื่องหมายการค้า

ส่วนใหญ่มักจะเป็นการอนุญาตแบบเฉพาะราย (Exclusive) คือ ในพื้นที่หนึ่ง ๆ จะไม่อนุญาตให้คนอื่นซ้ำซ้อนอีก แม้จะมีการอนุญาตให้ใช้สิทธิ แต่ก็ยังแตกต่างจากสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิทั่วไป ทำนองเดียวกับสัญญาจัดจำหน่าย คือ

แฟรนไชซอร์จะเข้าไปควบคุมการประกอบธุรกิจของแฟรนไชซีมากกว่า ต้องดูแลในรายละเอียดการเปิดร้าน ปิดร้าน การเก็บรักษาสต็อค การจัดทำเอกสารสำคัญ ๆ การแต่งกายของพนักงาน (คงไม่ถึงกับให้ขายไปถอดเสื้อผ้าไปเหมือนคนอ่านข่าวในต่างประเทศบางประเทศหรอก)

ซึ่งเรื่องพวกนี้หากเป็นสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิปกติ ผู้อนุญาตเขาจะไม่เข้าไปยุ่งด้วย  คงคอยดูแต่เพียงว่าคุณผลิตได้มาตรฐานของเขาหรือไม่

อันสุดท้ายที่จะเปรียบเทียบให้ดู คือ แฟรนไชส์กับการถ่ายทอดเทคโนโลยี่ ที่เรียกว่า Technology Transfer Agreement

เทคโนโลยี่ วิธีการผลิต หรือการจัดการทั้งหลาย ที่เรียกรวม ๆ ว่าเป็นโนว์ฮาว (Know-How) จะไม่ได้รับความคุ้มครองในรูปแบบของสิทธิบัตร ลิขสิทธิ์ หรือเครื่องหมายการค้า แต่สิ่งเหล่านี้มีคุณค่าในตัวเอง บางครั้งได้สูตรมา แต่ถ้าไม่ได้โนว์ฮาว  ก็ผลิตไม่ได้เหมือนเจ้าตำรับเขา

ของพวกนี้บางแห่งเขาหวงนักหวงหนา เหมือนสุดยอดเพลงกระบี่ของสุดยอดฝีมือในยุทธจักร์ ที่มักจะถ่ายทอดให้เฉพาะศิษย์ในสำนักเดียวกันเท่านั้น  ยกเว้นพระเอก เพราะผมเห็นต้องมีเหตุให้ได้รับถ่ายทอดวิชาให้ทุกที เจ้าของเทคโนโลยี่อาจทำสัญญาถ่ายทอดให้กันได้ ในสัญญาก็จะปฏิบัติไม่ต่างจากสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิเท่าใด

ที่เหมือนกันก็คือ เจ้าของเทคโนโลยีเขาจะคุมเฉพาะตัวเทคโนโลยี่เท่านั้น เมื่อถ่ายทอดให้แล้วคุณก็เอาไปใช้ต่อ จะใช้ที่ไหน ใช้อย่างไรก็แล้วแต่ข้อตกลงในสัญญา  แต่เจ้าของเทคโนโลยีจะไม่เข้าคุมในรายละเอียดว่าคุณจะต้องเปิดปิดโรงงานกี่โมง หรือพนักงานจะแต่งตัวอย่างไร ฯลฯ
ในสัญญาแฟรนไชส์มีการถ่ายทอดเทคโนโลยีด้วย บางแฟรนไชส์ถือว่าส่วนนี้เป็นหัวใจเลย และจะพ่วงมาในสัญญาแฟรนไชส์

แต่นอกจากจะดูในเรื่องเทคโนโลยีที่ถ่ายทอดให้มาแล้ว แฟรนไชซอร์ยังต้องคอยดูแลให้คำแนะนำในรายละเอียดของการทำกิจการแฟรนไชน์ด้วย คือหน้าที่ของแฟรนไชซอร์จะหนักกว่าผู้ถ่ายทอดเทคโนโลยี จะเห็นว่าความสัมพันธ์ในสัญญาแฟรนไชส์หลายเรื่องใกล้เคียงกับสัญญาอื่น ข้อที่แตกต่างที่สำคัญ คือ แฟรนไชซอร์จะต้องเข้าไปดูแลให้คำแนะนำ ตลอดจนช่วยเหลือกิจการของแฟรนไชซีในรายละเอียด ซึ่งในส่วนนี้จะไม่พบในสัญญาอื่น

นี่เป็นลักษณะเด่นของสัญญาแฟรนไชส์ที่ผู้เกี่ยวข้องทุกคนต้องคิดถึงตลอดเวลา โดยเฉพาะนักกฎหมายที่คิดจะร่างสัญญาแฟรนไชส์ หรือมีหน้าที่ต้องบังคับตามสัญญา เพราะการใช้สัญญาโดยไม่เข้าใจลักษณะของธุรกิจแฟรนไชส์อย่างดีพอ ความตั้งใจดี อาจกลายเป็นการทำลายธุรกิจแฟรนไชส์ไปก็ได้

อ้างอิงจาก ผศ.ดร.สมชาย รัตนชื่อสกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย