คุณ(อี)นุงตุงนัง (บทความกฎหมายแฟรนไชส์)

คุณ(อี)นุงตุงนัง….อย่างที่ว่าไว้ว่า  การทำแฟรนไชส์อาจมีกฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องหลายฉบับ  เราได้ว่ากันไปบางส่วนแล้ว แต่ไม่หมดเลยต้องขออีกตอน แค่สองตอนคงจบ  รับรองไม่มีตอนสาม  ผมกลัวคุณจะท้อใจเสียก่อนว่าจะทำแฟรนไชส์  ทำไมกฎหมายเอยะจัง  แล้วจะพาลคิดเลิกทำแฟรนไชส์ไปเสียก่อน

อันแรกนี่ผมจะพูดเรื่องของกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค  ดูเผิน ๆ บางคนอาจเห็นว่าไม่เกี่ยว แต่ไม่ว่าจะเป็นแฟรนไชส์บริการ หรือแฟรนไชส์ขายสินค้าก็ต้องมีลูกค้า

ลูกค้านี่แหละคือผู้บริโภค และอยู่ในข่ายได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค ถ้าสินค้าที่แฟรนไชซีขายให้ลูกค้าไม่ถูกต้อง ไปหลอกคนซื้อ หรือโฆษณาเกินจริง แบบกินซุปรังนกแล้วหนุ่มขึ้นก็ถือว่าผิดกฎหมาย

อันหลังนี่ผมก็ได้ยินว่าโดนสั่งให้แก้ไขโฆษณาอยู่เหมือนกัน แต่จะแก้อย่างไรผมก็ไม่เดือดร้อนหรอก เพราะ…หนุ่มอยู่ตัวแล้วครับ ว่าง่าย ๆ คือทำอะไรที่โกหกผู้บริโภค ก็มีสิทธิโดนคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคเล่นงานได้

นอกจากนี้คณะกรรมการยังมีเครื่องมือที่บังคับให้สินค้าอย่างใดอย่างหนึ่ง  ต้องปิดฉลากที่มีรายการตามที่คณะกรรมการกำหนด บางครั้งก็มีคนตกม้าง่าย ๆ เหมือนกัน ถูกเล่นงานเพราะสินค้าที่ขายในร้านแฟรนไชส์ไม่แปะฉลากตามคำสั่งของคณะกรรมการฯ เช่น สินค้าวีดีโอ วีซีดี อาหาร ยา  เป็นต้น

ตอนนี้มีธุรกิจหลายอย่างที่คณะกรรมการฯ ประกาศให้เป็นธุรกิจที่ต้องควบคุมสัญญา คือ ต้องเอาสัญญาที่จะใช้กับลูกค้ามาให้คณะกรรมการฯ พิจารณาก่อนว่ามีเงื่อนไขที่เอาเปรียบผู้บริโภคหรือไม่ เช่น สัญญาเช่าซื้อ  สัญญาบัตรเครดิต เป็นต้น

ถ้าเห็นว่าสัญญาเขียนเงื่อนไขที่ไม่เป็นธรรม หรือเอาเปรียบผู้บริโภค ทางคณะกรรมการฯ เขาก็จะให้ไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงเสีย ที่มาของเรื่องนี้ก็เนื่องจากมีการร้องเรียนจากประชาชนมากว่าถูกผู้ประกอบการเอาเปรียบ

แต่กฎหมายนี้ไม่ใช้กับสัญญาแฟรนไชส์ เขาถือว่าแฟรนไชซีเป็นผู้ประกอบธุรกิจ คือเสียสตางค์ซื้อสิทธิมาจากแฟรนไชซอร์ แฟรนไชซีจึงไม่ใช่ผู้บริโภค  แต่เป็นเรื่องระหว่างผู้ประกอบธุรกิจด้วยกันเอง  ดังนั้นถ้ามีเรื่องอย่างแฟรนไชซีถูกแฟรนไชซอร์หลอก  ก็ต้องไปดูกฎหมายอื่น

กฎหมายอีกเรื่องที่ตอนแรกดูท่าจะมาแรง  เพราะเห็นพูดกันบ่อยเหลือเกิน แต่ตอนหลังเหมือนเครื่องน๊อค สงสัยไม่ได้เติมน้ำมัน ป.ต.ท. กฎหมายที่ว่านี่คือ พ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาอันไม่เป็นธรรม พ.ศ.2540 เหตุที่กฎหมายนี้มีโอกาสออกมาดูโลกเบี้ยวก็เพราะปัญหาประชาชนถูกเอารัดเอาเปรียบจากนักธุรกิจ โดยร่างสัญญาไว้เสร็จรอเพียงแต่กรอกชื่ออีกฝ่ายเท่านั้น เนื้อหาในสัญญาพิมพ์ไว้เรียบร้อย จะต่อรองแก้ไขสัญญาไม่ได้ ไม่ใช่แค่มัดมือชก แต่มัดทั้งมือทั้งขาเลย  นอกจากชกตอบไม่ได้แล้ว ยังวิ่งหนีไม่ออกอีกต่างหาก คิดดูก็แล้วกันว่าโหดแค่ไหน

ตอนนี้เห็นพวกบริษัทบัตรเครดิตทั้งหลาย กำลังคร่ำเคร่งหาวิธีดูดเงินจากลูกค้า เห็นเปลี่ยนกติกาคิดค่าทวงหนี้แบบโหด เลว ดีเลย คุณ ๆ ลูกหนี้บัตรเครดิตทั้งหลายคงรู้รสชาดดี

ที่เขาทำแบบนี้ได้ ก็เพราะสัญญาบัตรเครดิตที่คุณไปเซ็นยอมให้เขากำหนดตามชอบใจนั่นเอง แต่ตอนนี้เห็นคุณครูใหญ่แบงค์ชาติกำลังเอาไม้เรียวหวดก้นบริษัทพวกนี้อยู่ เห็นร้องกันเสียงหลงเหมือนกัน เจ็บเป็นเหมือนกันนี่ นึกว่าเป็นพวกผีดิบ ไม่รู้ร้อนรู้หนาวบางคนเรียกสัญญาพวกนี้ว่า “สัญญาสำเร็จรูป” คือ จะเซ็นก็ต้องเซ็นตามนี้ไม่อย่างนั้นก็ไม่ต้องเซ็น

สัญญาพวกนี้มักจะเป็นเรื่องคนที่มีอำนาจต่อรองมากกว่า เอามาใช้กับคนที่มีอำนาจต่อรองน้อยกว่า แล้วไปเขียนเงื่อนไขบังคับทุกอย่าง เรียกว่า พอเซ็นสัญญาก็ถูกบีบได้ทันที

สัญญาพวกนี้เราพบเห็นกันได้ง่าย ๆ สัญญากู้เงินธนาคาร เพราะผมไม่เคยเห็นว่าลูกค้าที่กู้เงินจะขอต่อรองแก้ไขสัญญาได้สักราย สัญญาแฟรนไชส์เป็นสัญญาสำเร็จรูปเหมือนกัน เพราะแฟรนไชซอร์จะกำหนดเงื่อนไขในสัญญาที่เป็นสาระสำคัญไว้ล่วงหน้าแล้ว

ถ้าศาลเห็นว่าแฟรนไชซอร์เขียนสัญญาเอาเปรียบแฟรนไชซีมากเกินไป ศาลอาจถือว่าเป็นสัญญาที่ไม่เป็นธรรมได้ อย่างเขียนสัญญาว่า แฟรนไชซีสละสิทธิฟ้องเรียกค่าเสียหายจาก   แฟรนไชซอร์ไม่ว่าแฟรนไชซอร์จะทำผิดมากผิดน้อย หรือเขียนว่าไม่ว่าแฟรนไชซอร์จะทำผิดแค่ไหน ก็ไม่ถือว่าแฟรนไชซอร์ผิดสัญญา หรือแฟรนไชซอร์บอกเลิกสัญญาแฟรนไชน์เมื่อใดก็ได้ตามใจ แม้แฟรนไชซีจะไม่ได้ทำอะไรผิดก็ตาม แล้วก็ไม่ต้องใช้ค่าเสียหายด้วย

หรือกำหนดค่ารอยัลตี้ไว้แน่นอนแล้ว ตอนหลังมาเพิ่มค่าโน่น ค่านี่อีก เท่ากับเพิ่มภาระให้แฟรนไชซีมากกว่าที่กำหนดในสัญญา หรือกำหนดว่าแฟรนไชซอร์ต้องมีคู่มือการทำแฟรนไชส์ให้กับแฟรนไชซี แต่ไปเขียนสัญญาอีกท่อนซ่อนไว้ว่า แฟรนไชซอร์มีสิทธิจะไม่ให้คู่มือก็ได้ เป็นต้น

เงื่อนไขทำนองนี้ถือเป็นข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม ถ้ามีปัญหาศาลจะไม่บังคับตามข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมเหล่านี้ แต่เรื่องนี้คงต้องดูเงื่อนไขในสัญญาเป็นข้อๆไป ข้อที่เป็นธรรมก็ยังใช้กันต่อไปได้

กฎหมายนี้จะไม่ใช้ย้อนหลังไปถึงสัญญาแฟรนไชส์ที่ทำก่อนกฎหมายใช้บังคับ

แต่แม้จะเป็นสัญญาที่ทำหลังจากกฎหมายมีผลบังคับ ผมก็ไม่ค่อยเห็นศาลอ้างกฎหมายนี้เพื่อยกเลิก หรือไม่บังคับเงื่อนไขสัญญาเท่าไรเลย  ทำให้บทบาทของกฎหมายนี้ไม่ค่อยซ่าเท่าไร สงสัยบาร์เทนเดอร์จะเขย่าน้อยไปหน่อย กฎหมายอีกฉบับที่ผมว่าฤทธิ์เดชมันมากสุดสุด แม้คุณหยุดหายใจแล้ว  มันยังตามไปเล่นงานคุณได้อีก ไม่ว่าคุณจะไปอยู่สวรรค์ชั้นไหน หรือนรกขุมไหนมันก็จะตามคุณไป  นึกออกแล้วใช่ไหม….ภาษีไง

อ้าว…. อย่าเพิ่งหนีซิ มาฟังผมต่อ ผมไม่ได้รับจ้างกรมสรรพากรมาตามเก็บภาษีจากพวกคุณสักหน่อย

กฎหมายฉบับนี้ทุกคนคงรู้จักดี บางคนอาจเจอพิษของกฎหมายตัวนี้ แต่ยังไงก็เห็นใจหลวงเขาหน่อยนะครับ พักนี้เห็นมีโครงการใช้เงินเยอะจริงๆ กรมสรรพากรคนตามเก็บเลยต้องทำงานตัวเป็นเกลียวหัวเป็นน๊อตเลย คนทำแฟรนไชส์ต้องสนใจกฎหมายฉบับนี้ให้มาก ต้องวางแผนให้ดีก่อนลงมือทำ  เพื่อจะได้ประหยัดภาษีได้มากที่สุด

ฟังให้ดีวางแผนเพื่อประหยัดภาษี  ไม่ใช่วางแผนหนีภาษี

อันหลังนี่ตัวใครตัวมัน……..

แฟรนไชซีที่ไม่ค่อยมีความรู้ ก็อาจต้องถามผู้รู้ หรือไม่ก็อาจต้องถามแนวทางขั้นต้นเอาจากแฟรนไชซอร์ก็ได้ เพราะอยู่ในธุรกิจเดียวกัน รูปแบบของการวางแผนภาษี แฟรนไชซอร์น่าจะพอรู้อยู่บ้าง กฎหมายตัวนี้นอกจากจะเป็นเรื่องของการเสียภาษีแล้ว ยังมีเรื่องจุกจิกที่เข้ามาเกี่ยวข้องกับการทำแฟรนไชส์อีกหลายเรื่อง เช่น การจดทะเบียนภาษีมูลค่าเพิ่ม การจดทะเบียนเครื่องคิดเงิน (ถ้าแฟรนไชซอร์เขาให้คุณใช้เครื่องพวกนี้) และยังโยงไปเรื่องกฎหมายบัญชีอีกด้วย

จะทำแฟรนไชส์ด้วยวิธีไหนก็ต้องดู หรือวางแผนให้ดี จะทำในแบบบริษัท ห้างหุ้นส่วน หรือจะทำในชื่อส่วนตัวดี   ปัญหาพวกนี้จะโยงไปถึงเรื่องการวางแผนภาษีด้วย เรื่องนี้ต้องตัดสินใจตั้งแต่ตอนแรก

อย่างแฟรนไชซอร์ที่มาจากนอก อาจมาจดทะเบียนเป็นบริษัทใหม่ในประเทศไทย หรืออาจจะทำในรูปสาขาของบริษัทต่างประเทศ

ถ้าเป็นอย่างนี้ต้องคิดอีกหลายตลบ เพราะธุรกิจบางอย่างคนต่างด้าวทำไม่ได้ บางอย่างทำได้แต่ต้องขออนุญาตก่อน หรือบางอย่างก็ทำได้เลย ยังต้องคิดเรื่องวีซ่า และใบอนุญาตทำงานของคนต่างด้าวที่เข้ามาทำงาน ซึ่งต้องไปดู พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ประกอบด้วย

ตอนนี้กฎหมายเกี่ยวกับการทำงานของคนต่างด้าวก็แก้ไขไปบ้างแล้ว  แต่เห็นคนโวยวายอยู่เหมือนกันว่าแก้เพราะอยากเอาใจฝรั่ง คือตอนนั้นเรากำลังถังแตก  เลยต้องไปเอาเงินเขามาใช้  เขาจะขออะไรก็ต้องยอมยอมเขาไปก่อน

ตอนนี้เห็นว่าใช้คืนจะหมดแล้ว เลยมีข่าวว่าจะแก้ไขอีก แต่ยังไม่รู้ว่าเมื่อไร  น่าจะเอาให้แน่เสียทีอย่าให้รอนานเลย ถ้าต้องรอนาน ๆ บางคนถ้าไม่แก่ตายเสียก่อน ก็คงเจ๊งเพราะถูกต่างชาติแย่งอาชีพไปหมด ถ้าแฟรนไชซอร์ต้องเอาคนต่างด้าวเข้ามาทำงาน  ต้องคิดเรื่องการเสียภาษีของคนพวกนี้    เงินเดือน หรือค่าตอบแทนต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายอย่างไร ?

ตอนต้องส่งเงินกลับออกไปต่างประเทศก็ต้องคิดเรื่องภาษีหัก ณ ที่จ่ายเหมือนกัน  และต้องคิดเรื่องการควบคุมแลกเปลี่ยนเงินตรา ถ้าประเทศที่จะส่งเงินไปทำสัญญาภาษีซ้อนไว้กับประเทศไทย  ก็ต้องดูข้อตกลงพวกนี้เพิ่มด้วย กฎหมายป้องกันการผูกขาดเป็นอีกเรื่องที่สำคัญ  กฎหมายนี้มีชื่อว่า พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ.2542

กฎหมายนี้มีจุดมุ่งหมายต้องการให้มีการแข่งขันกันในตลาด การกระทำอะไรก็ตามที่ทำให้การแข่งขันในระหว่างผู้ประกอบธุรกิจด้วยกันลดน้อยลง หรือจำกัดไม่ให้มีการแข่งขันกันแล้ว จะถือว่าขัดกับหลักการของกฎหมายนี้

ผมว่ากฎหมายนี้มีบทบาทมากต่อการทำแฟรนไชส์ เพราะว่าไปแล้ว แฟรนไชซีต้องทำตามคำแนะนำ หรือบางครั้งก็เป็นคำสั่งกลายๆของ แฟรนไชซอร์ และยังมีอะไรอื่นๆ อีกมากที่แฟรนไชซีรู้สึกว่าถูกจำกัดอิสรภาพในการทำธุรกิจ

“ลองไม่ทำตามดูซิ  อาจถูกบอกเลิกสัญญาได้ง่ายๆ” แฟรนไชซีบางคนอาจคิดอย่างนั้น กฎหมายนี้มีรายละเอียดค่อนข้างมาก อีกทั้งเป็นกฎหมายใหม่ แนวคิดหลักการใหม่ ใหม่หมดทุกอย่าง

เนื้อหาของกฎหมายฉบับนี้พูดถึงพฤติกรรมในการทำแฟรนไชส์ตรง ๆ หลายเรื่องทีเดียว จึงเป็นกฎหมายอีกฉบับที่ผู้ประกอบธุรกิจแฟรนไชส์ต้องให้ความสนใจ เมื่อเป็นเรื่องสำคัญ ผมจึงขออนุญาตไม่เล่าให้ฟังตรงนี้

“อ้าว…… สำคัญแล้วทำไมไม่เล่าละ” คือผมจะขอแยกเขียนเป็นเรื่องต่างหาก ใครทนรอไม่ไหวจะเปิดไปอ่านก่อนก็ได้  ไม่ผิดกติกา

กฎหมายที่ว่ามาแล้วจะใช้กับการทำธุรกิจทุกอย่าง ไม่เฉพาะแฟรนไชส์  แต่ในการทำแฟรนไชส์  อาจต้องดูกฎหมายเฉพาะที่เกี่ยวกับธุรกิจนั้นโดยตรงอีกด้วย ตรงนี้เป็นเรื่องเฉพาะของกิจการแฟรนไชส์แต่ละธุรกิจ  เช่น ถ้าเป็นแฟรนไชส์ขายเครื่องสำอาง ก็ต้องไปขออนุญาตคณะกรรมการอาหารและยา (อ.ย.) ก่อน

แฟรนไชส์ขายกาแฟถ้าจะนำเข้าเมล็ดกาแฟ ก็ต้องขออนุญาต อ.ย. ต้องขึ้นทะเบียน ที่เก็บเมล็ดกาแฟก็ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดถ้าจะทำแฟรนไชน์วีดีโอก็ต้องไปขอใบอนุญาตจากตำรวจที่กองทะเบียน เป็นต้น

แฟรนไชส์ที่ต้องมีเครื่องจักร ก็อาจต้องไปขออนุญาตตั้งโรงงาน อันนี้อาจเป็นปัญหาในการทำธุรกิจในบ้านเราพอสมควร เพราะบางครั้งยากที่จะรู้ว่ามีกฎหมายอะไรที่เราต้องทำตามบ้าง หรือต้องไปติดต่อกับหน่วยงานราชการไหน บางครั้งถามเจ้าหน้าที่ก็ยังไม่รู้เลย…แล้วประชาชนเต็มขั้นอย่างเราจะไปรู้หมดได้ยังไง…แต่ประชาชนไทยจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายไม่ได้… เพราะกฎหมายเขียนบังคับไว้ว่าทุกคนจะอ้างว่าไม่รู้กฎหมายไม่ได้เพราะอย่างนั้นก่อนทำอะไร  ต้องค้นคว้าทำการบ้านด้วย

ธุรกิจแฟรนไชส์แม้จะยังไม่มีบทบาททางเศรษฐกิจในประเทศไทยมากนักเมื่อเทียบกับธุรกิจในภาคอื่นๆ แต่จากแนวโน้มพอจะเห็นได้ว่า แฟรนไชส์กำลังจะเพิ่มจำนวนมากยิ่งขึ้น

ตอนนี้เห็นหน่วยงานของรัฐหลายแห่งขยันขันแข็งจัดอบรมให้ความรู้แก่ผู้ประกอบธุรกิจของคนไทย เพื่อพัฒนาให้เป็นแฟรนไชส์ให้ได้ และเมื่อถึงวันนั้นธุรกิจแฟรนไชส์ไทยอาจเป็นฟันเฟืองสำคัญในระบบเศรษฐกิจของไทย  ยิ่งถ้าพัฒนาให้ขายแฟรนไชส์ไปยังต่างประเทศได้  ก็จะเป็นแนวทางใหม่ที่จะช่วยเหลือเศรษฐกิจของประเทศ แต่ตอนนี้เรายังไม่มีกฎหมายที่พูดถึงแฟรนไชส์โดยตรงเลย กติการะหว่างแฟรนไชซอร์กับแฟรนไชซีจึงขึ้นอยู่กับการตกลงกันเอง

โอกาสที่จะมีฝ่ายหนึ่ง (โดยเฉพาะแฟรนไชซอร์) เอาเปรียบอีกฝ่ายหนึ่งคือแฟรนไชซีมีได้มาก นักกฎหมายบางท่านเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็น่าจะพอต่อการดูแลแฟรนไชส์แล้ว

อันนี้ผมไม่เถียง…. แต่ไม่ค่อยเห็นด้วย รูปแบบ และความสัมพันธ์ในธุรกิจแฟรนไชส์มีความซับซ้อนละเอียดอ่อนมาก  ทำให้บางครั้งกฎหมายที่มีอยู่แก้ไขปัญหาได้บ้างไม่ได้บ้าง

เราต้องมีกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาอันไม่เป็นธรรม หรือกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค ฯลฯ ก็เพราะกฎหมายที่มีอยู่เดิมใช้ได้เหมือนกันแต่ไม่ดีพอมิใช่หรือ ? ว่าที่จริงการออกกฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่อง รัฐสภาก็ทำอยู่ทุกวันอยู่แล้ว…..จริงไหม

ปัญหาเร่งด่วนที่ผมเห็นในธุรกิจแฟรนไชส์ คือ การให้ข้อมูลในการเสนอขายแฟรนไชส์ การกำหนดสิทธิและหน้าที่ของแฟรนไชซอร์ และแฟรนไชซีเป็นเรื่องที่รัฐต้องสนใจเป็นพิเศษ  เพราะถ้ากติกาไม่ชัดแจ้งปัญหาอาจรุนแรงขึ้น

การออกกฎหมายเฉพาะสำหรับธุรกิจแฟรนไชส์ เป็นทางแก้ปัญหาทางหนึ่ง  ผมคิดว่าคงใช้เวลานิดหน่อย  อาจจะสักเจ็ดแปดปีคงได้เห็น อย่าเพิ่งทำหน้าเลิ่กลักอย่างนั้น เจ็ดแปดปีสำหรับกฎหมายสักฉบับในบ้านเรา ถือว่าเร็ว  กฎหมายบางฉบับท้องมาเป็นสิบปี  ยังไม่ได้ฤกษ์คลอดเลย  สงสัยหมอสูติฯ คงติดธุระ

บางอย่างใกล้จะคลอดกลับแท้งเสียนี่ อย่างกฎหมายค้าปลีกไง การแก้ปัญหาเฉพาะหน้าอาจทำได้โดยปรับกฎหมาย หรือหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ที่มีอยู่แล้วให้ใช้กับธุรกิจแฟรนไชส์ไปพลางก่อน อาจแนะนำให้สมาคมแฟรนไชส์ที่ตอนนี้มีอยู่สองแห่ง รวมกลุ่มวางกติกาเพื่อให้ดูแลกันเอง  ก็เป็นหนทางที่น่าสนใจอันหนึ่ง

อ้างอิงจาก ผศ.ดร.สมชาย รัตนชื่อสกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย